31 de julio de 2011
CAPÍTULO VIILAS FUENTES DEL DERECHO
- Fuentes materiales y formales
- Enumeración de las fuentes formales
- Los actos jurídicos como fuente del derecho
- Caracteres de las normas jurídicas
- Clasificación de las normas jurídicas
FUENTES MATERIALES Y FORMALES.- Corresponde ahora investigar el origen de las normas jurídicas, o sea del derecho desde el punto de vista objetivo. Pero no la procedencia histórica, sino el origen lógico, es decir, como aparecen las normas que integran el ordenamiento jurídico. Tal es el problema de las fuentes.
Esta ultima palabra se ha utilizado, con referencia a la cuestión que abordamos, en múltiples sentidos, cuya dilucidación resultaría demasiado fatigosa sin perfeccionar la inteligencia del asunto. Solo recordaremos dos puntos de vista que surgen naturalmente ante el espíritu de quien analiza el problema y que dan lugar a otras tantas soluciones: las fuentes en sentido material, y las fuentes en sentido formal.
Cuando se estudia el origen de una cosa se plantean de inmediato dos cuestiones: cuál es la causa que le ha dado nacimiento, y cuál es el modo o la forma que le ha permitido surgir a la realidad. A ambos interrogantes responde la palabra fuente, que encierra así dos problemas que es fácil separar: la causa productora y el medio de producción: o bien, para utilizar el lenguaje escolástico, la causa material y la causa formal. La materia es el ser potencial, la forma ya expresa una esencia real o en acto: la materia es lo que puede llegar a ser, la forma es el ser mismo en su plenitud.
En la ciencia del derecho se llaman fuentes materiales, o fuentes en sentido material, todos los factores y circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas. Estas ultimas, en efecto, no son un resultado fortuito de la evolución social, sino que obedecen a múltiples causas que en cierto modo están prefigurándolas. En el numero 13 esbozamos una clasificación de esas causas, distinguiendo los factores religiosos y morales, políticos y sociales, y económicos. Claro está que esta enumeración no agota las fuentes materiales del derecho. La moral incorpora un conjunto de normas fundamentales que tradicionalmente se conoce bajo el nombre de derecho natural. Las circunstancias políticas, sociales, económicas, históricas, geográficas, culturales, y en general todos los acontecimientos susceptibles de influir en la producción del derecho, determinan la elaboración de normas que hemos llamado sociales, las cuales reglamentan las del derecho natural o suplen sus vacíos, y están destinadas a satisfacer las necesidades colectivas que en cada momento histórico se considera necesario regular. Las soluciones que adoptan estas normas sociales vienen impuestas, a veces, no solamente por los factores que hemos enumerado, sino también por otros de orden ideológico o espiritual (religiosos, políticos, científicos, etc.), que gravitan de una manera decisiva sobre el criterio y la conciencia de quienes elaboran el derecho. Y por último se crean reglas técnicas que derivan de la necesidad de dar una forma a la vida del derecho, estableciendo los medios que han de permitir a cada uno alcanzar los fines que éste asegura. Las fuentes en sentido material (que algunos llaman también primarias) están constituidas, por lo tanto, por este conjunto diverso y complejo de factores morales, sociales, ideológicos y de orden técnico que determinan la sanción de las normas jurídicas y les dan su contenido particular.
El derecho ya elaborado, o sea la norma jurídica, se encuentra potencialmente inserto en esos factores. pues es lógico llegar a la conclusión de que ciertos elementos sociales han de producir un determinado ordenamiento jurídico, y no otro distinto. Este razonamiento es de carácter contingente, no solo por la inmensa complejidad de los hechos sociales, sino porque en cada caso pueden intervenir también factores individuales que no coincidan con aquellos. Pero en términos generales los antecedentes de orden material contienen en potencia un resultado jurídico previsible, y es por ello que se llaman fuentes del derecho.
Así, por ejemplo, los factores ideológicos, sociales y económicos que provocaron las luchas
civiles y el enconado debate en torno a la forma de gobierno de la Nación Argentina debían conducir lógicamente a la solución constitucional de 1853; los antecedentes históricos de nuestro país señalan la conveniencia de un Poder Ejecutivo unipersonal y con amplias atribuciones; las nuevas corrientes ideológicas y los cambios en la estructura de la población obligaron a dictar leyes de contenido democrático, que antes no habían sido reclamadas por la opinión publica.
El conjunto de esos factores o antecedentes determina la elaboración del derecho a través del espíritu o de la razón de los legisladores, magistrados, jurisconsultos y aun de todos los que dan origen o forman las normas consuetudinarias. La vida en común, la cultura más o menos homogénea, las necesidades colectivas que se procura satisfacer, y el deseo de perfeccionar los instrumentos de convivencia, van creando un sentimiento jurídico colectivo que influye decisivamente en las conciencias individuales. Y es por ello que, aun cuando la norma jurídica sea a veces la expresión de la voluntad de una persona (como ocurre con las sentencias), ella traduce, en forma más o menos perfecta, ese sentido común de lo que debe ser el derecho, dando la solución requerida por el ideal de justicia o por las conveniencias colectivas.
Las fuentes materiales son en realidad ajenas al derecho: constituyen su antecedente lógico y natural, prefiguran su contenido, y encierran en potencia las soluciones que han de adoptar las normas jurídicas.
En cambio, las fuentes formales son ya la manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear el derecho, a dar nacimiento a una nueva norma jurídica. Ésta proviene de un acto humano, individual o colectivo, que le da origen, y la hace surgir a la realidad; pero como la voluntad del hombre utiliza necesariamente una forma para manifestarse (ley, costumbre, sentencia, etc.), es esta forma la que se llama fuente del derecho, la cual no es otra cosa que el medio de exteriorización de la voluntad creadora del orden jurídico.
Conviene no confundir la fuente formal que da origen al derecho, con la norma creada por ella. La fuente es el medio de producción, la norma el resultado. La primera se refiere a la forma que se utiliza, la segunda al contenido. Lo que interesa fundamentalmente en la forma jurídica es el precepto que al ser aplicado impone deberes, acuerda derechos o establece sanciones. Pero a veces se confunden ambas ideas, y se afirma que las leyes, las sentencias o las costumbres son normas jurídicas. En realidad, se trata de una expresión abusiva, pues las fuentes formales no son normas, sino que las contienen, o las traducen al lenguaje para su conocimiento y aplicación.
ENUMERACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES.- La voluntad creadora de las normas jurídicas puede manifestarse de diversas maneras. Una primera fuente -primera, si se considera el
problema desde el punto de vista histórico- aparece con la costumbre, o mejor dicho con el derecho consuetudinario. Consiste este en la repetición de ciertos modos de obrar dentro de una comunidad, acompañada del sentimiento o de la convicción de su necesidad. Cuando ese uso común adquiere un sentido de obligatoriedad respecto de la conducta humana en las relaciones sociales, y puede ser exigido por los demás, aparecen las normas jurídicas consuetudinarias, generalmente no escritas, que regulan la vida de las sociedades primitivas, y perduran -aunque cada vez con menor importancia- en todas las comunidades civilizadas.
Al lado de esta fuente consuetudinaria surge de inmediato otra destinada a resolver los conflictos que se susciten entre las personas, y que, por obra de los magistrados, afirma su imperio sobre la sociedad, sancionando normas cuyo conjunto se conoce hoy bajo el nombre de jurisprudencia. La reiteración de las decisiones judiciales va formando un cuerpo de soluciones que adquiere cierto carácter obligatorio, tanto por el valor que tiene el precedente. como porque debe suponerse que los mismos problemas han de resolverse de idéntica manera. A esta labor de los magistrados conviene agregar, en lo moderno, por su naturaleza similar, el conjunto de decisiones tomadas por los órganos de la administración pública, o sea la jurisprudencia administrativa. Pero la labor de los magistrados no podía fundarse exclusivamente en sus opiniones personales, ni en las costumbres imprecisas y variables: el adelanto jurídico hizo necesario fijar con caracteres estables y mediante la escritura las normas a las cuales debían ajustar los hombres su conducta. Aparece así la ley, que es hoy la fuente principal del derecho, y la que indudablemente domina a las demás. Dentro de esta fuente quedan comprendidos las constituciones, los tratados internacionales, los códigos, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los edictos, los cánones de la Iglesia Católica, y en general todas las normas jurídicas escritas, emanadas de autoridad competente, y destinadas a regular las relaciones
humanas mediante fórmulas genéricas y abstractas.
El derecho no se agota con las fuentes que acabamos de enumerar, la solución de problemas no previstos en las normas legales obliga a recurrir a normas superiores que se conocen bajo el nombre de principios generales del derecho, o a la doctrina de los tratadistas, cuyos estudios constituyen a la vez una guía y una inspiración para los legisladores y los magistrados.
Y si se profundiza aún más el problema, se advierte de inmediato que la elaboración del derecho no se limita a estas fuentes, que podríamos llamar generales, puesto que dan origen a normas destinadas a regular un número indefinido de casos. Los actos jurídicos,
mediante los cuales las personas establecen las reglas a las cuales deberán ajustar su conducta, constituyen también una fuente de normas jurídicas, cuya importancia se acrecienta al recordar que en la vida moderna aparecen muchas veces bajo formas que regulan multitud de relaciones. Tales son los contratos colectivas de trabajo, los estatutos de las sociedades, etcétera.
Antes de estudiar separadamente cada una de las fuentes que analiza la doctrina tradicional -ley, costumbre, jurisprudencia y doctrina-, como lo haremos en los capítulos VIII y IX. conviene esbozar un análisis comparativo de todas para señalar sus caracteres comunes y sus diferencias.
Desde el punto de vista de su origen, las leyes y la jurisprudencia provienen de órganos del Estado (en sentido amplio, incluyendo a la Iglesia Católica), mientras que las demás se forman sin intervención alguna de aquél en la mayor parte de los casos. Se advierte aquí el error en que incurren quienes identifican al derecho con el Estado (Kelsen), considerando que todas las normas jurídicas emanan o son reconocidas por el poder público. Cierto es que la ley adquiere en el derecho moderno una indiscutible primacía, y que de el la derivan la validez y obligatoriedad de los fallos judiciales, de las costumbres y de los actos jurídicos particulares. Pero no es posible dejar de señalar la importancia que tienen la doctrina y los principios generales del derecho (que algunos identifican con el derecho natural), cuya labor de orientación inspira -fuera de todo control estatal- la obra de los mismos legisladores y magistrados. Lo cual indica que hay principios de justicia superiores al Estado mismo, a los cuales debe éste someterse si aspira a mantener un orden jurídico digno de ese nombre. Sin contar con que. siendo el Estado un ente sometido al imperio de las normas -Estado de derecho-, no se comprende como puede haber un organismo que se encuentre a la vez por encima y por debajo del orden público.
Otras escuelas prefieren dar al problema una solución que podríamos llamar sociológica, diciendo que las normas jurídicas son la expresión de la voluntad general, del espíritu del pueblo, de la conciencia colectiva o de la voluntad social preponderante. Sin detenernos a examinar estas distintas posiciones, cabe afirmar que todas ellas olvidan la existencia de un derecho superior que proviene de la naturaleza misma de los seres humanos, y menosprecian también la importancia que tiene la voluntad individual como factor a veces decisivo en la producción del derecho.
La diversidad de las formas de manifestación del derecho impide, por lo tanto, dar una solución única al problema de su origen. Es preciso reconocer la complejidad y el pluralismo de las fuentes, sin perjuicio de recordar con Del Vecchio que todas ellas se remontan a una fuente común que es el espíritu humano en su vocación inmanente y continua por el derecho. Los distintos modos mediante los cuales se manifiesta esa razón humana constituyen, por lo tanto, las diversas fuentes formales cuya enumeración hemos realizado.
En cuanto a los medios que dan realidad a esos pensamientos, puede hacerse una distinción según su carácter formal o no formal: las leyes y la jurisprudencia surgen como actos jurídicos formales, revestidos de solemnidades necesarias para su validez; las otras fuentes no requieren ningún contenido formal, pues se manifiestan en cualquiera de los modos que permiten exteriorizar la voluntad.
Por último, cabe agregar que las leyes son, por su esencia, de naturaleza obligatoria, mientras que las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina sólo adquieren ese carácter excepcionalmente. El derecho consuetudinario se convierte en obligatorio cuando la ley se refiere a la costumbre y le reconoce validez: la jurisprudencia se torna obligatoria para los magistrados cuando ha sido dictada por tribunales en pleno. o por el tribunal supremo en ejercicio de ciertos recursos, y la doctrina casi nunca tiene carácter de obligatoriedad. Pero las normas que contienen todas estas fuentes son acatadas y cumplidas voluntariamente en la mayor parte de los casos, ya porque existe el sentimiento de su necesidad, ya porque se imponen al espíritu en razón de su fuerza de convicción.
LOS ACTOS JURÍDICOS COMO FUENTE DEL DERECHO.- El acto jurídico -cuya definición recordamos en el número 36- constituye un modo de producción de normas, utilizado no solo por los organismos del Estado (leyes, sentencias), sino también por los particulares, que mediante el pueden regular sus relaciones mediante preceptos unilaterales o convencionales.
Los actos jurídicos originan muchas veces nuevas normas jurídicas. Lo más frecuente es, sin duda, que tengan como única finalidad crear, modificar o extinguir derechos subjetivos mediante la simple aplicación de las normas jurídicas existentes. Así, la compra de una cosa o el préstamo de una suma de dinero sólo autorizan a exigir su entrega o devolución utilizando las normas que reglamentan ambas instituciones. Pero si una compra o un préstamo están sujetos a modalidades distintas de las ya legisladas, si se ha previsto la forma del pago, la fecha de entrega o las condiciones a las cuales queda subordinado el cumplimiento del contrato, ya estas cláusulas especiales son normas jurídicas que regulan los derechos y obligaciones de las partes, y por lo tanto el acto jurídico que las contiene se convierte en fuente del derecho para los interesados.
El concepto de fuente comprende, en el derecho, todo acto creador de normas jurídicas. Y como estas últimas son las manifestaciones de voluntad que modifican el derecho existente o crean uno nuevo, deben incluirse entre sus fuentes todos los actos jurídicos que originan normas de derecho objetivo. En cambio, no serán fuentes del derecho los actos jurídicos que se limitan a crear, modificar o extinguir derechos subjetivos y obligaciones mediante la aplicación de las normas existentes. En aquel caso, el acto da origen a nuevos preceptos jurídicos: en éste, en cambio, se trata sólo de utilizar los que ya se encuentran en vigencia.
Estos actos jurídicos creadores de normas que se imponen a la conducta humana se presentan en múltiples formas en la vida del derecho. Ya hemos visto que las leyes y las sentencias constituyen ejemplos de ellos, aunque conviene mantenerlos dentro de su propia categoría como fuentes del derecho, tanto por su importancia como por su naturaleza especifica. Pero además, cabe mencionar, en el derecho público, los reglamentos administrativos, los contratos de creación de servicios públicos, los contratos de obra pública, los decretos y ordenanzas que reglamentan una actividad o una profesión, etcétera. Muchos de estos actos participan de las características de la ley como fuente del derecho: otros son simples contratos suscritos entre el Estado y una entidad privada, que
establecen nuevas normas jurídicas para regular la actuación de esas entidades y sus relaciones con los particulares o usuarios del servicio público.
En derecho privado son también numerosas las formas que revisten los actos jurídicos productores de normas: estatutos de asociaciones y sociedades, contratos colectivos de trabajo, reglas dictadas por ciertas entidades profesionales para reglamentar la actividad de sus miembros. etcétera. Ambos grupos, tanto los que originan normas de derecho público como los que provienen simplemente de la actividad privada, fueron llamados por Duguit actos-reglas. Por su parte, otro jurisconsulto francés, Eduardo Lambert, dio el nombre de derecho corporativo a todos los actos jurídicos privados que crean normas de vasto alcance, de características similares a las leyes, pero establecidas por entidades ajenas al Estado. Dentro de esta última categoría suelen mencionarse, además, los consorcios, cartells, los trusts, los reglamentos de las asociaciones y compañías de toda índole, cuyo imperio trasciende a veces los límites de las naciones.
También existe esta creación o modificación de normas jurídicas en otra multitud de actos jurídicos de alcance particular: las cláusulas de los contratos de locación, venta de inmuebles o hipoteca, las estipulaciones contenidas en una transacción o en un convenio matrimonial, las distintas disposiciones de un testamento, etcétera. Todos estos actos constituyen fuentes del derecho en cuanto crean normas que antes no existían, y que los beneficiarios pueden invocar en el futuro. Y todas ellas provienen de la autonomía de la voluntad, pues el derecho reconoce validez y acuerda eficacia a las modificaciones que los interesados pueden producir en el campo del derecho no forzoso.
La doctrina tradicional no reconocía el carácter de fuentes del derecho a estas expresiones de la voluntad jurídica. Se sostenía que son fuentes únicamente las que dan origen a normas generales, aplicables a un número indefinido de casos idénticos, mientras que las formas enumeradas solo reglamentan situaciones particulares mediante convenios entre las partes. Se oponía así la ley al contrato, y la validez de éste se hacia derivar exclusivamente de aquella.
Pero este punto de vista parece hoy demasiado simple ante el desarrollo extraordinario de los actos-reglas y del derecho corporativo. En primer término, debe advertirse que no siempre las leyes o los decretos estatuyen en forma general y abstracta: son numerosos los casos en que sólo resuelven una cuestión particular. En cambio, el ámbito de aplicación del derecho corporativo, por ejemplo, se extiende cada vez más en el derecho moderno. de tal manera que no puede establecerse hoy una diferencia fundada en esta circunstancia. En segundo termino, no siempre las normas así forjadas han sido contractualmente aceptadas por los que están sometidos a ellas. El contrato colectivo de trabajo suscrito entre los dirigentes del sindicato y los patronos obliga a todos los obreros, aunque no hayan participado en su formación. El comprador de acciones de una sociedad mercantil queda sometido a los estatutos ya sancionado y aprobados. El usuario de un servicio público se somete a las reglas establecidas por anticipado sin consultar su voluntad. Por eso se llama hoy contratos de adhesión a estos convenios en los cuales una de las partes se incorpora a un régimen preexistente en cuya elaboración no ha intervenido, y que actúa a su respecto con todas las características de las leyes. Estas razones nos permiten aceptar como fuentes del derecho a todos los actos jurídicos creadores de normas, cualquiera sea su importancia, siempre que efectivamente signifiquen una modificación del derecho vigente o una creación de nuevas normas.
CONCEPTOS Y CARACTERES DE LAS NORMAS JURÍDICAS.- Estudiadas en general las fuentes del derecho, nos parece oportuno fijar nuevamente la atención sobre las normas jurídicas que son su consecuencia. Conviene, en efecto, señalar la naturaleza y los caracteres comunes de estas reglas de conducta antes de analizar separadamente las distintas formas que asumen en la realidad del derecho.
Las normas jurídicas son reglas o preceptos que se imponen a la conducta humana en sociedad, y cuya observancia puede ser coactivamente exigida en la mayor parte de los casos.
Toda norma contiene un precepto, una indicación de cómo debe actuar el ser humano en su actividad individual o social. Pero las normas jurídicas se distinguen de las morales y de los usos colectivos en que otorgan a una persona el derecho de reclamar coactivamente el cumplimiento del deber que imponen. Las normas morales son consejos racionales para el sujeto; los convencionalismos son invitaciones o exigencias que la sociedad formula a sus miembros; el derecho participa de estos caracteres y les agrega algo más para conseguir que sus normas sean obedecidas. Es también un consejo que señala lo justo o conveniente; es asimismo una exigencia que la comunidad dirige a cada uno para que su conducta se oriente de acuerdo a las reglas que para cada caso se estiman mejores. Y cuando no bastan esas incitaciones, el derecho agrega una amenaza, una pena, y se caracteriza por la posibilidad de hacer efectivo el castigo previsto.
Para que esa posibilidad sea viable, el derecho acuerda a otra persona una facultad. que en definitiva y en última instancia consiste en poner en movimiento el aparato coactivo que la norma reserva para el caso de ser violada.
Por eso dijimos que las normas jurídicas se caracterizan por ser bilaterales, coactivamente exigibles y heterónomas. Al deber que toda norma impone se agrega en las jurídicas el derecho subjetivo o la facultad que acuerdan a otro sujeto, el cual puede exigir su cumplimiento e imponer, sobre.la voluntad contraria del obligado. otra voluntad mas fuerte y superior que ha de sancionar su conducta antijurídica. La vinculación que así establecen origina su bilateralidad; del poder o prerrogativa que otorgan al otro sujeto proviene su carácter coactivo: y la existencia de esa voluntad superior le da su naturaleza heterónoma.
También suele decirse que las normas jurídicas son obligatorias. En realidad, toda norma es obligatoria en cuanto prescribe una determinada conducta o impone un deber racional, y en este sentido no puede establecerse ninguna diferencia entre las diversas clases de normas. Pero lo que caracteriza a las jurídicas, y lo que permite distinguirlas de las demás por sus respectivas consecuencias, es la posibilidad de la coacción. Las normas jurídicas no obligan, pues siempre existe la facultad de violarlas. Pero se imponen a la conducta por la amenaza que contienen. Y si, aún así. no son obedecidas, queda la posibilidad de restablecer el orden jurídico o de castigar su incumplimiento mediante la pena. Sólo en esta forma puede decirse que son obligatorias. En otros términos, la función primaria de toda norma es sugerir una determinada conducta, tratar de orientar y de regular la actividad humana de acuerdo a los fines que esa norma se propone. La función de la norma jurídica consiste, además, en presionar sobre la conciencia por la amenaza del castigo o la sanción que ha de merecer toda conducta contraria a la indicada. Y en esto consiste su obligatoriedad, pues o bien esa presión consigue su propósito en la mayoría de los casos, o bien la norma logra imponerse mediante el procedimiento coactivo.
Teniendo en cuenta esta característica de las normas jurídicas, la doctrina tradicional afirma que éstas constituyen una orden o un mandato que señala la conducta a seguir en cada circunstancia. El mandato reside en la existencia de una regla que prohibe, permite, ordena o sanciona, obligando así a seguir un determinado camino o a sufrir el correspondiente castigo.
Pero las nomas jurídicas no adoptan sino excepcionalmente la forma de una orden expresa y directa. Analizando con mayor precisión la estructura lógica de aquéllas, Hans Kelsen expuso que consisten siempre en juicios hipotéticos, mediante los cuales el derecho fija las condiciones de su propia aplicación. según lo indicamos ya en el número 32. De este modo, las normas contienen, expresa o implícitamente, una hipótesis y una consecuencia, lo cual permite traducirlas en una fórmula: si A es, debe ser B. Conviene advertir no obstante que esta teoría, asi como otras análogas que se han expuesto recientemente, solo sirve para explicar la estructura formal de la norma desde el punto de vista de la lógica jurídica, pero no modifica el criterio tradicional en cuanto a su carácter imperativo.
En efecto, debe tenerse en cuenta que el juicio hipotético no constituye la esencia de la norma, sino la representación conceptual de la misma, que adopta esa forma por razones de orden técnico. El derecho, obligado a prever posibles acontecimientos y actos humanos, se ve en la necesidad de formular esas hipótesis y de fijar sus consecuencias. La norma adquiere así la estructura de un juicio hipotético. Pero este juicio traduce, en el fondo, la voluntad de su autor, que quiere indicar como válida o justa una determinada conducta, y para ello formula la hipótesis correspondiente. Lo cual permite llegar a la conclusión de que en realidad la norma es la expresión de una voluntad jurídica, y por lo tanto un mandato que por razones técnicas es formulado a través o por medio de un juicio hipotético.
Hemos dicho que las normas son la expresión de una voluntad jurídica, de un deseo de ordenar la conducta humana en cierto sentido. Pero la norma no es un acto puramente voluntario: es también un acto racional o intelectual. La esencia de la norma consiste en señalar lo que es bueno, o lo que es justo. y tal distinción entre la conducta debida y la conducta contraria no puede formularse sino por medio de la razón. Claro está que la determinación intelectual de lo justo y de lo bueno requiere ser exteriorizada por un acto voluntario que utiliza una de las fuentes del derecho, y sólo entonces aparece la norma como mandato que se impone a la conducta humana.
Lo expuesto nos permite llegar a la conclusión de que las normas son la expresión formal del derecho, las que le dan su contenido y su estructura. No deben confundirse las normas y el derecho, pero tampoco deben separarse. Si se contempla el orden jurídico solamente en su aspecto formal, se corre el peligro de ver en él nada más que un sistema de normas sin ningún sentido espiritual ni ético. Por eso el concepto de norma debe integrarse en el concepto de derecho, que siendo más amplio señala también los fines que deben perseguir esas normas y las incorpora a un sistema cuyas raíces se introducen profundamente en la moral. Las normas no son todo el derecho: son solamente el derecho que se manifiesta por medio de las fuentes. Pero hay otra parte, compuesta por los preceptos del derecho natural o por los principios generales del derecho, que a veces no llega a ser expresada a través de las fuentes formales, lo cual no impide reconocerle vigencia jurídica como fundamento indispensable para juzgar la validez y justicia de las otras normas.
Esta conclusión permite restar importancia al problema de la estructura lógica de las normas. La forma que éstas utilizan para regular la conducta -y que al fin y al cabo sólo proviene de necesidades puramente técnicas- no debe hacer olvidar jamás lo que tiene importancia fundamental: la justicia y el bien común que mediante ellas se pretende conseguir. En definitiva. las normas son, como el derecho mismo, los medios indispensables para alcanzar los objetivos más elevados que puede proponerse la convivencia humana desde un punto de vista puramente terreno.
CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS.- La primera división que corresponde hacer entre las normas del derecho se refiere a su ámbito de aplicación. Unas son generales, pues regulan un número indefinido de casos, y otras son particulares o individuales, aplicables solamente a una situación o a una persona. La generalidad de una norma exige que ésta sea formulada en términos abstractos; mientras lo contrario permite una formulación concreta.
Son normas generales: las costumbres, los preceptos doctrinarios, los principios generales del derecho, y, en gran medida, las leyes. Sin embargo, estas últimas suelen también ser especiales o particulares, como las que acuerdan pensiones, ordenan un homenaje, aprueban una inversión de fondos, y los decretos que diariamente se dictan para resolver problemas individuales. También participan del carácter de generalidad, por lo común, los actos jurídicos que hemos llamados actos-reglas y derecho corporativo. En cambio, los demás actos jurídicos y las sentencias sólo contienen normas simplemente particulares en la mayor parte de los casos.
La generalidad de una norma no significa que sea aplicable a todos los habitantes de un país, o a una gran mayoría, sino que resuelva un número indefinido de casos análogos que puedan presentarse en el futuro. Así, las disposiciones constitucionales que establecen las atribuciones del presidente de la Nación son normas generales, aunque regulan la actuación de una sola persona. Por ello es que al formular la hipótesis y la consecuencia jurídica, esta clase de normas tiene necesariamente que emplear una fórmula impersonal o abstracta.
Algunos autores, especialmente los que mantienen el criterio tradicional que ya descartamos en el número 56, reservan el calificativo de normas jurídicas para las que tienen alcance general, sosteniendo que las particulares sólo son la aplicación o la consecuencia de aquellas. Pero en esta forma habría que eliminar el contenido normativo de las sentencias y de muchas leyes que no llegan a tener el carácter de generalidad. La solución que adoptamos nos parece preferible.
Las normas jurídicas pueden dividirse también, atendiendo a su mayor o menor jerarquia en el ordenamiento jurídico, en fundamentales y derivadas. Norma derivada es la que tiene validez en virtud de la existencia de un precepto superior: norma fundamental es la que no reconoce primacía alguna en la materia a que se refiere. Se trata. como es fácil advertir, de conceptos relativos. Todo el derecho constituye un ordenamiento orgánico y jerárquico de normas, que se complementan y derivan las unas de las otras. La sentencia se justifica porque ha sido dictada por un juez a quien otra norma le atribuye competencia para decidir ciertas cuestiones y esta última deriva a su vez de las cláusulas constitucionales que obligan a organizar un Poder Judicial. La venta de una propiedad es legitima cuando se realiza en las formas que prescribe el Código Civil, las cuales reglamentan la garantía que autoriza a usar y disponer de la propiedad. La estructura jerárquica de las normas permite encontrar, en la gran mayoría de los casos, otros preceptos superiores que las justifiquen o les den validez. Y en este sentido, sólo los más altos, los que no derivan de ninguno, serían normas fundamentales. Esta conclusión permite identificar a estas últimas con los principios generales del derecho, formados por las normas morales que integran el derecho natural, y por ciertos preceptos superiores en los cuales se funda el ordenamiento jurídico de cada comunidad. y que generalmente se encuentran incorporados a La Constitución.
También conviene distinguir Las normas fomsas y las normas no forzosas. La diferencia entre ambas reside en que las primeras prevalecen sobre la voluntad individual, mientras las segundas quedan subordinadas a ella.
En casos muy numerosos el derecho señala con carácter obligatorio una determinada conducta, o sea que se impone a la voluntad humana ordenando los actos que considera justos o prohibiendo toda actividad contraria. Normas imperativas son las que imponen una conducta positiva: normas prohibidas, las que ordenan una conducta negativa (una omisión): ambas integran el grupo de las normas forzosas. En el primer caso la inejecución del acto acarrea necesariamente una sanción; en el segundo, "los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor", sin perjuicio de las sanciones en que pueda incurrir el infractor. Las normas forzosas, que abarcan casi todo el campo del derecho público. son frecuentes también en el derecho privado, especialmente en el que regula las relaciones de familia, y su ámbito de aplicación aumenta constantemente en la vida jurídica moderna.
En otros casos el derecho autoriza a las personas a regular sus derechos y obligaciones de acuerdo a sus propios intereses y en la forma que juzgan conveniente. El derecho deja así librada a la autonomía de la voluntad un campo vastjsimo de relaciones jurídicas. reconociendo que la libertad individual es la más indicada para establecer las normas a las cuales quedará sujeta la conducta de cada uno. Esta autonomía de la voluntad se manifiesta sobre todo en los contratos, pero se extiende también a otras formas de actividad de índole diversa. Así, en la Constitución encontramos las normas que permiten trabar y ejercer toda industria licita, usar y disponer de la propiedad, ejercer libremente el culto, enseñar y aprender, etcétera.
Las normas no forzosas pueden ser permisiuas o de autorización, como las que acabamos de mencionar, supletorias o complementarias, es decir, dictadas para el caso de que los interesados no hayan regulado particularmente sus derechos: y de interpretación, que tienen por objeto aclarar la voluntad de las partes cuando ella sea oscura o deficiente. Normas supletorias son, por ejemplo, las que establecen el orden de sucesión en ausencia de testamento, y sólo se aplican en defecto de una manifestación de voluntad expresa. Las normas de interpretación suponen, en cambio, la existencia de esa manifestación de voluntad, y sólo tienden a aclararla y asignarle los efectos debidos. Tales los artículos 217 a 220 del Código de Comercio, relativos a la interpretación de los contratos mercantiles.
Esta clasificación de las normas jurídicas en forzosas y no forzosas deriva de la fórmula tradicional de Modestino: legis virtus est imperare, vetare, permittere, punire. Pero estas categorías no son totalmente exactas. En realidad, el derecho debe clasificarse simplemente en dos grupos: el que niega valor a las manifestaciones de voluntad contrarias (imperare, vetare), y el que admite y reconoce validez a los actos realizados dentro de la esfera de la libertad y del poder jurídico reconocidos por el derecho subjetivo, o sea las normas permisivas (permittere). a las cuales complementan las otras no forzosas. Pero las normas que contienen sanciones (punire), aunque muchas veces aparezcan enunciadas independientemente, sólo establecen la consecuencia a que está sujeta la conducta contraria al derecho forzoso, es decir, a las normas imperativas y prohibitivas. y en tal sentido forman parte integrante de estas últimas.
Se ha dicho con razón que en derecho no existen normas permisivas, pues en rigor toda autorización para obrar queda fuera del derecho e integra la esfera de la libertad. En este sentido, las normas permisivas serían innecesarias o superfluas, pues siempre se considera lícito todo lo que no está prohibido o penado. En realidad, lo que ocurre en esta clase de normas es que indirectamente contienen un imperativo. Cuando el derecho autoriza a todos los habitantes a usar y disponer de su propiedad, expresa una garantía que prohíbe al Estado y a las demás personas toda conducta que vulnere esa facultad. Cuando el derecho permite contratar en la forma que cada uno estime conveniente. esta autorización se complementa necesariamente con la norma que reconoce la validez de esos contratos y les acuerda la garantía del orden jurídico, declarando que "forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma". Por ello es que toda norma no forzosa puede, en realidad, convertirse o integrarse en otra norma forzosa, la cual da al derecho su naturaleza imperativa. Por donde se advierte que. como lo hemos dicho repetidas veces, todo el sistema jurídico es de índole obligatoria, aunque aveces la formulación de las normas no adquiera ese aspecto. Lo cual no impide mantener la categoría de las normas permisivas como absolutamente necesarias en el campo del derecho no forzoso, para caracterizar las que reconocen expresamente la esfera de la libertad y del poder jurídico que integran el derecho subjetivo. Y ello sin perjuicio de reconocer la vinculación que esas normas tienen con las que componen el derecho forzoso.
Las normas imperativas plantean también un problema, pues se vinculan a otro grupo sobre el cual legislan todos los sistemas jurídicos: las leyes de orden público. El Código Civil argentino dispone que "las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres". Sin perjuicio de estudiar más detenidamente el concepto de orden público en el número 102, diremos ahora que mientras algunos autores identifican a las normas imperativas con las de orden público. otros afirman que las últimas sólo tienen en mira el interés general, de modo que las imperativas comprenderían tanto las sancionadas para proteger el orden público como las que han sido dictadas exclusivamente en beneficio de los intereses individuales. Esta última interpretación nos parece más exacta. Si bien ambas prevalecen sobre la voluntad individual en cuanto son normas forzosas; las de orden público no pueden ser renunciadas, pero en cambio se admite la renuncia de los derechos conferidos por las otras normas imperativas "con tal que sólo miren al interés individual"; la violación de las leyes de orden público causa una nulidad absoluta que puede y debe ser declarada de oficio por los jueces. mientras que en los otros casos de normas imperativas su incumplimiento sólo origina una nulidad relativa, cuya declaración requiere ser peticionada por los interesados. En este sentido. las leyes de orden público serian una especie dentro del grupo más amplio de las normas imperativas.
En el próximo capítulo estudiaremos otras clasificaciones que se aplican más especialmente a las leyes. o que tradicionalmente se mencionan al analizar la fuente mas importante del derecho.
ENUMERACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES.- La voluntad creadora de las normas jurídicas puede manifestarse de diversas maneras. Una primera fuente -primera, si se considera el
problema desde el punto de vista histórico- aparece con la costumbre, o mejor dicho con el derecho consuetudinario. Consiste este en la repetición de ciertos modos de obrar dentro de una comunidad, acompañada del sentimiento o de la convicción de su necesidad. Cuando ese uso común adquiere un sentido de obligatoriedad respecto de la conducta humana en las relaciones sociales, y puede ser exigido por los demás, aparecen las normas jurídicas consuetudinarias, generalmente no escritas, que regulan la vida de las sociedades primitivas, y perduran -aunque cada vez con menor importancia- en todas las comunidades civilizadas.
Al lado de esta fuente consuetudinaria surge de inmediato otra destinada a resolver los conflictos que se susciten entre las personas, y que, por obra de los magistrados, afirma su imperio sobre la sociedad, sancionando normas cuyo conjunto se conoce hoy bajo el nombre de jurisprudencia. La reiteración de las decisiones judiciales va formando un cuerpo de soluciones que adquiere cierto carácter obligatorio, tanto por el valor que tiene el precedente. como porque debe suponerse que los mismos problemas han de resolverse de idéntica manera. A esta labor de los magistrados conviene agregar, en lo moderno, por su naturaleza similar, el conjunto de decisiones tomadas por los órganos de la administración pública, o sea la jurisprudencia administrativa. Pero la labor de los magistrados no podía fundarse exclusivamente en sus opiniones personales, ni en las costumbres imprecisas y variables: el adelanto jurídico hizo necesario fijar con caracteres estables y mediante la escritura las normas a las cuales debían ajustar los hombres su conducta. Aparece así la ley, que es hoy la fuente principal del derecho, y la que indudablemente domina a las demás. Dentro de esta fuente quedan comprendidos las constituciones, los tratados internacionales, los códigos, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los edictos, los cánones de la Iglesia Católica, y en general todas las normas jurídicas escritas, emanadas de autoridad competente, y destinadas a regular las relaciones
humanas mediante fórmulas genéricas y abstractas.
El derecho no se agota con las fuentes que acabamos de enumerar, la solución de problemas no previstos en las normas legales obliga a recurrir a normas superiores que se conocen bajo el nombre de principios generales del derecho, o a la doctrina de los tratadistas, cuyos estudios constituyen a la vez una guía y una inspiración para los legisladores y los magistrados.
Y si se profundiza aún más el problema, se advierte de inmediato que la elaboración del derecho no se limita a estas fuentes, que podríamos llamar generales, puesto que dan origen a normas destinadas a regular un número indefinido de casos. Los actos jurídicos,
mediante los cuales las personas establecen las reglas a las cuales deberán ajustar su conducta, constituyen también una fuente de normas jurídicas, cuya importancia se acrecienta al recordar que en la vida moderna aparecen muchas veces bajo formas que regulan multitud de relaciones. Tales son los contratos colectivas de trabajo, los estatutos de las sociedades, etcétera.
Antes de estudiar separadamente cada una de las fuentes que analiza la doctrina tradicional -ley, costumbre, jurisprudencia y doctrina-, como lo haremos en los capítulos VIII y IX. conviene esbozar un análisis comparativo de todas para señalar sus caracteres comunes y sus diferencias.
Desde el punto de vista de su origen, las leyes y la jurisprudencia provienen de órganos del Estado (en sentido amplio, incluyendo a la Iglesia Católica), mientras que las demás se forman sin intervención alguna de aquél en la mayor parte de los casos. Se advierte aquí el error en que incurren quienes identifican al derecho con el Estado (Kelsen), considerando que todas las normas jurídicas emanan o son reconocidas por el poder público. Cierto es que la ley adquiere en el derecho moderno una indiscutible primacía, y que de el la derivan la validez y obligatoriedad de los fallos judiciales, de las costumbres y de los actos jurídicos particulares. Pero no es posible dejar de señalar la importancia que tienen la doctrina y los principios generales del derecho (que algunos identifican con el derecho natural), cuya labor de orientación inspira -fuera de todo control estatal- la obra de los mismos legisladores y magistrados. Lo cual indica que hay principios de justicia superiores al Estado mismo, a los cuales debe éste someterse si aspira a mantener un orden jurídico digno de ese nombre. Sin contar con que. siendo el Estado un ente sometido al imperio de las normas -Estado de derecho-, no se comprende como puede haber un organismo que se encuentre a la vez por encima y por debajo del orden público.
Otras escuelas prefieren dar al problema una solución que podríamos llamar sociológica, diciendo que las normas jurídicas son la expresión de la voluntad general, del espíritu del pueblo, de la conciencia colectiva o de la voluntad social preponderante. Sin detenernos a examinar estas distintas posiciones, cabe afirmar que todas ellas olvidan la existencia de un derecho superior que proviene de la naturaleza misma de los seres humanos, y menosprecian también la importancia que tiene la voluntad individual como factor a veces decisivo en la producción del derecho.
La diversidad de las formas de manifestación del derecho impide, por lo tanto, dar una solución única al problema de su origen. Es preciso reconocer la complejidad y el pluralismo de las fuentes, sin perjuicio de recordar con Del Vecchio que todas ellas se remontan a una fuente común que es el espíritu humano en su vocación inmanente y continua por el derecho. Los distintos modos mediante los cuales se manifiesta esa razón humana constituyen, por lo tanto, las diversas fuentes formales cuya enumeración hemos realizado.
En cuanto a los medios que dan realidad a esos pensamientos, puede hacerse una distinción según su carácter formal o no formal: las leyes y la jurisprudencia surgen como actos jurídicos formales, revestidos de solemnidades necesarias para su validez; las otras fuentes no requieren ningún contenido formal, pues se manifiestan en cualquiera de los modos que permiten exteriorizar la voluntad.
Por último, cabe agregar que las leyes son, por su esencia, de naturaleza obligatoria, mientras que las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina sólo adquieren ese carácter excepcionalmente. El derecho consuetudinario se convierte en obligatorio cuando la ley se refiere a la costumbre y le reconoce validez: la jurisprudencia se torna obligatoria para los magistrados cuando ha sido dictada por tribunales en pleno. o por el tribunal supremo en ejercicio de ciertos recursos, y la doctrina casi nunca tiene carácter de obligatoriedad. Pero las normas que contienen todas estas fuentes son acatadas y cumplidas voluntariamente en la mayor parte de los casos, ya porque existe el sentimiento de su necesidad, ya porque se imponen al espíritu en razón de su fuerza de convicción.
LOS ACTOS JURÍDICOS COMO FUENTE DEL DERECHO.- El acto jurídico -cuya definición recordamos en el número 36- constituye un modo de producción de normas, utilizado no solo por los organismos del Estado (leyes, sentencias), sino también por los particulares, que mediante el pueden regular sus relaciones mediante preceptos unilaterales o convencionales.
Los actos jurídicos originan muchas veces nuevas normas jurídicas. Lo más frecuente es, sin duda, que tengan como única finalidad crear, modificar o extinguir derechos subjetivos mediante la simple aplicación de las normas jurídicas existentes. Así, la compra de una cosa o el préstamo de una suma de dinero sólo autorizan a exigir su entrega o devolución utilizando las normas que reglamentan ambas instituciones. Pero si una compra o un préstamo están sujetos a modalidades distintas de las ya legisladas, si se ha previsto la forma del pago, la fecha de entrega o las condiciones a las cuales queda subordinado el cumplimiento del contrato, ya estas cláusulas especiales son normas jurídicas que regulan los derechos y obligaciones de las partes, y por lo tanto el acto jurídico que las contiene se convierte en fuente del derecho para los interesados.
El concepto de fuente comprende, en el derecho, todo acto creador de normas jurídicas. Y como estas últimas son las manifestaciones de voluntad que modifican el derecho existente o crean uno nuevo, deben incluirse entre sus fuentes todos los actos jurídicos que originan normas de derecho objetivo. En cambio, no serán fuentes del derecho los actos jurídicos que se limitan a crear, modificar o extinguir derechos subjetivos y obligaciones mediante la aplicación de las normas existentes. En aquel caso, el acto da origen a nuevos preceptos jurídicos: en éste, en cambio, se trata sólo de utilizar los que ya se encuentran en vigencia.
Estos actos jurídicos creadores de normas que se imponen a la conducta humana se presentan en múltiples formas en la vida del derecho. Ya hemos visto que las leyes y las sentencias constituyen ejemplos de ellos, aunque conviene mantenerlos dentro de su propia categoría como fuentes del derecho, tanto por su importancia como por su naturaleza especifica. Pero además, cabe mencionar, en el derecho público, los reglamentos administrativos, los contratos de creación de servicios públicos, los contratos de obra pública, los decretos y ordenanzas que reglamentan una actividad o una profesión, etcétera. Muchos de estos actos participan de las características de la ley como fuente del derecho: otros son simples contratos suscritos entre el Estado y una entidad privada, que
establecen nuevas normas jurídicas para regular la actuación de esas entidades y sus relaciones con los particulares o usuarios del servicio público.
En derecho privado son también numerosas las formas que revisten los actos jurídicos productores de normas: estatutos de asociaciones y sociedades, contratos colectivos de trabajo, reglas dictadas por ciertas entidades profesionales para reglamentar la actividad de sus miembros. etcétera. Ambos grupos, tanto los que originan normas de derecho público como los que provienen simplemente de la actividad privada, fueron llamados por Duguit actos-reglas. Por su parte, otro jurisconsulto francés, Eduardo Lambert, dio el nombre de derecho corporativo a todos los actos jurídicos privados que crean normas de vasto alcance, de características similares a las leyes, pero establecidas por entidades ajenas al Estado. Dentro de esta última categoría suelen mencionarse, además, los consorcios, cartells, los trusts, los reglamentos de las asociaciones y compañías de toda índole, cuyo imperio trasciende a veces los límites de las naciones.
También existe esta creación o modificación de normas jurídicas en otra multitud de actos jurídicos de alcance particular: las cláusulas de los contratos de locación, venta de inmuebles o hipoteca, las estipulaciones contenidas en una transacción o en un convenio matrimonial, las distintas disposiciones de un testamento, etcétera. Todos estos actos constituyen fuentes del derecho en cuanto crean normas que antes no existían, y que los beneficiarios pueden invocar en el futuro. Y todas ellas provienen de la autonomía de la voluntad, pues el derecho reconoce validez y acuerda eficacia a las modificaciones que los interesados pueden producir en el campo del derecho no forzoso.
La doctrina tradicional no reconocía el carácter de fuentes del derecho a estas expresiones de la voluntad jurídica. Se sostenía que son fuentes únicamente las que dan origen a normas generales, aplicables a un número indefinido de casos idénticos, mientras que las formas enumeradas solo reglamentan situaciones particulares mediante convenios entre las partes. Se oponía así la ley al contrato, y la validez de éste se hacia derivar exclusivamente de aquella.
Pero este punto de vista parece hoy demasiado simple ante el desarrollo extraordinario de los actos-reglas y del derecho corporativo. En primer término, debe advertirse que no siempre las leyes o los decretos estatuyen en forma general y abstracta: son numerosos los casos en que sólo resuelven una cuestión particular. En cambio, el ámbito de aplicación del derecho corporativo, por ejemplo, se extiende cada vez más en el derecho moderno. de tal manera que no puede establecerse hoy una diferencia fundada en esta circunstancia. En segundo termino, no siempre las normas así forjadas han sido contractualmente aceptadas por los que están sometidos a ellas. El contrato colectivo de trabajo suscrito entre los dirigentes del sindicato y los patronos obliga a todos los obreros, aunque no hayan participado en su formación. El comprador de acciones de una sociedad mercantil queda sometido a los estatutos ya sancionado y aprobados. El usuario de un servicio público se somete a las reglas establecidas por anticipado sin consultar su voluntad. Por eso se llama hoy contratos de adhesión a estos convenios en los cuales una de las partes se incorpora a un régimen preexistente en cuya elaboración no ha intervenido, y que actúa a su respecto con todas las características de las leyes. Estas razones nos permiten aceptar como fuentes del derecho a todos los actos jurídicos creadores de normas, cualquiera sea su importancia, siempre que efectivamente signifiquen una modificación del derecho vigente o una creación de nuevas normas.
CONCEPTOS Y CARACTERES DE LAS NORMAS JURÍDICAS.- Estudiadas en general las fuentes del derecho, nos parece oportuno fijar nuevamente la atención sobre las normas jurídicas que son su consecuencia. Conviene, en efecto, señalar la naturaleza y los caracteres comunes de estas reglas de conducta antes de analizar separadamente las distintas formas que asumen en la realidad del derecho.
Las normas jurídicas son reglas o preceptos que se imponen a la conducta humana en sociedad, y cuya observancia puede ser coactivamente exigida en la mayor parte de los casos.
Toda norma contiene un precepto, una indicación de cómo debe actuar el ser humano en su actividad individual o social. Pero las normas jurídicas se distinguen de las morales y de los usos colectivos en que otorgan a una persona el derecho de reclamar coactivamente el cumplimiento del deber que imponen. Las normas morales son consejos racionales para el sujeto; los convencionalismos son invitaciones o exigencias que la sociedad formula a sus miembros; el derecho participa de estos caracteres y les agrega algo más para conseguir que sus normas sean obedecidas. Es también un consejo que señala lo justo o conveniente; es asimismo una exigencia que la comunidad dirige a cada uno para que su conducta se oriente de acuerdo a las reglas que para cada caso se estiman mejores. Y cuando no bastan esas incitaciones, el derecho agrega una amenaza, una pena, y se caracteriza por la posibilidad de hacer efectivo el castigo previsto.
Para que esa posibilidad sea viable, el derecho acuerda a otra persona una facultad. que en definitiva y en última instancia consiste en poner en movimiento el aparato coactivo que la norma reserva para el caso de ser violada.
Por eso dijimos que las normas jurídicas se caracterizan por ser bilaterales, coactivamente exigibles y heterónomas. Al deber que toda norma impone se agrega en las jurídicas el derecho subjetivo o la facultad que acuerdan a otro sujeto, el cual puede exigir su cumplimiento e imponer, sobre.la voluntad contraria del obligado. otra voluntad mas fuerte y superior que ha de sancionar su conducta antijurídica. La vinculación que así establecen origina su bilateralidad; del poder o prerrogativa que otorgan al otro sujeto proviene su carácter coactivo: y la existencia de esa voluntad superior le da su naturaleza heterónoma.
También suele decirse que las normas jurídicas son obligatorias. En realidad, toda norma es obligatoria en cuanto prescribe una determinada conducta o impone un deber racional, y en este sentido no puede establecerse ninguna diferencia entre las diversas clases de normas. Pero lo que caracteriza a las jurídicas, y lo que permite distinguirlas de las demás por sus respectivas consecuencias, es la posibilidad de la coacción. Las normas jurídicas no obligan, pues siempre existe la facultad de violarlas. Pero se imponen a la conducta por la amenaza que contienen. Y si, aún así. no son obedecidas, queda la posibilidad de restablecer el orden jurídico o de castigar su incumplimiento mediante la pena. Sólo en esta forma puede decirse que son obligatorias. En otros términos, la función primaria de toda norma es sugerir una determinada conducta, tratar de orientar y de regular la actividad humana de acuerdo a los fines que esa norma se propone. La función de la norma jurídica consiste, además, en presionar sobre la conciencia por la amenaza del castigo o la sanción que ha de merecer toda conducta contraria a la indicada. Y en esto consiste su obligatoriedad, pues o bien esa presión consigue su propósito en la mayoría de los casos, o bien la norma logra imponerse mediante el procedimiento coactivo.
Teniendo en cuenta esta característica de las normas jurídicas, la doctrina tradicional afirma que éstas constituyen una orden o un mandato que señala la conducta a seguir en cada circunstancia. El mandato reside en la existencia de una regla que prohibe, permite, ordena o sanciona, obligando así a seguir un determinado camino o a sufrir el correspondiente castigo.
Pero las nomas jurídicas no adoptan sino excepcionalmente la forma de una orden expresa y directa. Analizando con mayor precisión la estructura lógica de aquéllas, Hans Kelsen expuso que consisten siempre en juicios hipotéticos, mediante los cuales el derecho fija las condiciones de su propia aplicación. según lo indicamos ya en el número 32. De este modo, las normas contienen, expresa o implícitamente, una hipótesis y una consecuencia, lo cual permite traducirlas en una fórmula: si A es, debe ser B. Conviene advertir no obstante que esta teoría, asi como otras análogas que se han expuesto recientemente, solo sirve para explicar la estructura formal de la norma desde el punto de vista de la lógica jurídica, pero no modifica el criterio tradicional en cuanto a su carácter imperativo.
En efecto, debe tenerse en cuenta que el juicio hipotético no constituye la esencia de la norma, sino la representación conceptual de la misma, que adopta esa forma por razones de orden técnico. El derecho, obligado a prever posibles acontecimientos y actos humanos, se ve en la necesidad de formular esas hipótesis y de fijar sus consecuencias. La norma adquiere así la estructura de un juicio hipotético. Pero este juicio traduce, en el fondo, la voluntad de su autor, que quiere indicar como válida o justa una determinada conducta, y para ello formula la hipótesis correspondiente. Lo cual permite llegar a la conclusión de que en realidad la norma es la expresión de una voluntad jurídica, y por lo tanto un mandato que por razones técnicas es formulado a través o por medio de un juicio hipotético.
Hemos dicho que las normas son la expresión de una voluntad jurídica, de un deseo de ordenar la conducta humana en cierto sentido. Pero la norma no es un acto puramente voluntario: es también un acto racional o intelectual. La esencia de la norma consiste en señalar lo que es bueno, o lo que es justo. y tal distinción entre la conducta debida y la conducta contraria no puede formularse sino por medio de la razón. Claro está que la determinación intelectual de lo justo y de lo bueno requiere ser exteriorizada por un acto voluntario que utiliza una de las fuentes del derecho, y sólo entonces aparece la norma como mandato que se impone a la conducta humana.
Lo expuesto nos permite llegar a la conclusión de que las normas son la expresión formal del derecho, las que le dan su contenido y su estructura. No deben confundirse las normas y el derecho, pero tampoco deben separarse. Si se contempla el orden jurídico solamente en su aspecto formal, se corre el peligro de ver en él nada más que un sistema de normas sin ningún sentido espiritual ni ético. Por eso el concepto de norma debe integrarse en el concepto de derecho, que siendo más amplio señala también los fines que deben perseguir esas normas y las incorpora a un sistema cuyas raíces se introducen profundamente en la moral. Las normas no son todo el derecho: son solamente el derecho que se manifiesta por medio de las fuentes. Pero hay otra parte, compuesta por los preceptos del derecho natural o por los principios generales del derecho, que a veces no llega a ser expresada a través de las fuentes formales, lo cual no impide reconocerle vigencia jurídica como fundamento indispensable para juzgar la validez y justicia de las otras normas.
Esta conclusión permite restar importancia al problema de la estructura lógica de las normas. La forma que éstas utilizan para regular la conducta -y que al fin y al cabo sólo proviene de necesidades puramente técnicas- no debe hacer olvidar jamás lo que tiene importancia fundamental: la justicia y el bien común que mediante ellas se pretende conseguir. En definitiva. las normas son, como el derecho mismo, los medios indispensables para alcanzar los objetivos más elevados que puede proponerse la convivencia humana desde un punto de vista puramente terreno.
CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS.- La primera división que corresponde hacer entre las normas del derecho se refiere a su ámbito de aplicación. Unas son generales, pues regulan un número indefinido de casos, y otras son particulares o individuales, aplicables solamente a una situación o a una persona. La generalidad de una norma exige que ésta sea formulada en términos abstractos; mientras lo contrario permite una formulación concreta.
Son normas generales: las costumbres, los preceptos doctrinarios, los principios generales del derecho, y, en gran medida, las leyes. Sin embargo, estas últimas suelen también ser especiales o particulares, como las que acuerdan pensiones, ordenan un homenaje, aprueban una inversión de fondos, y los decretos que diariamente se dictan para resolver problemas individuales. También participan del carácter de generalidad, por lo común, los actos jurídicos que hemos llamados actos-reglas y derecho corporativo. En cambio, los demás actos jurídicos y las sentencias sólo contienen normas simplemente particulares en la mayor parte de los casos.
La generalidad de una norma no significa que sea aplicable a todos los habitantes de un país, o a una gran mayoría, sino que resuelva un número indefinido de casos análogos que puedan presentarse en el futuro. Así, las disposiciones constitucionales que establecen las atribuciones del presidente de la Nación son normas generales, aunque regulan la actuación de una sola persona. Por ello es que al formular la hipótesis y la consecuencia jurídica, esta clase de normas tiene necesariamente que emplear una fórmula impersonal o abstracta.
Algunos autores, especialmente los que mantienen el criterio tradicional que ya descartamos en el número 56, reservan el calificativo de normas jurídicas para las que tienen alcance general, sosteniendo que las particulares sólo son la aplicación o la consecuencia de aquellas. Pero en esta forma habría que eliminar el contenido normativo de las sentencias y de muchas leyes que no llegan a tener el carácter de generalidad. La solución que adoptamos nos parece preferible.
Las normas jurídicas pueden dividirse también, atendiendo a su mayor o menor jerarquia en el ordenamiento jurídico, en fundamentales y derivadas. Norma derivada es la que tiene validez en virtud de la existencia de un precepto superior: norma fundamental es la que no reconoce primacía alguna en la materia a que se refiere. Se trata. como es fácil advertir, de conceptos relativos. Todo el derecho constituye un ordenamiento orgánico y jerárquico de normas, que se complementan y derivan las unas de las otras. La sentencia se justifica porque ha sido dictada por un juez a quien otra norma le atribuye competencia para decidir ciertas cuestiones y esta última deriva a su vez de las cláusulas constitucionales que obligan a organizar un Poder Judicial. La venta de una propiedad es legitima cuando se realiza en las formas que prescribe el Código Civil, las cuales reglamentan la garantía que autoriza a usar y disponer de la propiedad. La estructura jerárquica de las normas permite encontrar, en la gran mayoría de los casos, otros preceptos superiores que las justifiquen o les den validez. Y en este sentido, sólo los más altos, los que no derivan de ninguno, serían normas fundamentales. Esta conclusión permite identificar a estas últimas con los principios generales del derecho, formados por las normas morales que integran el derecho natural, y por ciertos preceptos superiores en los cuales se funda el ordenamiento jurídico de cada comunidad. y que generalmente se encuentran incorporados a La Constitución.
También conviene distinguir Las normas fomsas y las normas no forzosas. La diferencia entre ambas reside en que las primeras prevalecen sobre la voluntad individual, mientras las segundas quedan subordinadas a ella.
En casos muy numerosos el derecho señala con carácter obligatorio una determinada conducta, o sea que se impone a la voluntad humana ordenando los actos que considera justos o prohibiendo toda actividad contraria. Normas imperativas son las que imponen una conducta positiva: normas prohibidas, las que ordenan una conducta negativa (una omisión): ambas integran el grupo de las normas forzosas. En el primer caso la inejecución del acto acarrea necesariamente una sanción; en el segundo, "los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor", sin perjuicio de las sanciones en que pueda incurrir el infractor. Las normas forzosas, que abarcan casi todo el campo del derecho público. son frecuentes también en el derecho privado, especialmente en el que regula las relaciones de familia, y su ámbito de aplicación aumenta constantemente en la vida jurídica moderna.
En otros casos el derecho autoriza a las personas a regular sus derechos y obligaciones de acuerdo a sus propios intereses y en la forma que juzgan conveniente. El derecho deja así librada a la autonomía de la voluntad un campo vastjsimo de relaciones jurídicas. reconociendo que la libertad individual es la más indicada para establecer las normas a las cuales quedará sujeta la conducta de cada uno. Esta autonomía de la voluntad se manifiesta sobre todo en los contratos, pero se extiende también a otras formas de actividad de índole diversa. Así, en la Constitución encontramos las normas que permiten trabar y ejercer toda industria licita, usar y disponer de la propiedad, ejercer libremente el culto, enseñar y aprender, etcétera.
Las normas no forzosas pueden ser permisiuas o de autorización, como las que acabamos de mencionar, supletorias o complementarias, es decir, dictadas para el caso de que los interesados no hayan regulado particularmente sus derechos: y de interpretación, que tienen por objeto aclarar la voluntad de las partes cuando ella sea oscura o deficiente. Normas supletorias son, por ejemplo, las que establecen el orden de sucesión en ausencia de testamento, y sólo se aplican en defecto de una manifestación de voluntad expresa. Las normas de interpretación suponen, en cambio, la existencia de esa manifestación de voluntad, y sólo tienden a aclararla y asignarle los efectos debidos. Tales los artículos 217 a 220 del Código de Comercio, relativos a la interpretación de los contratos mercantiles.
Esta clasificación de las normas jurídicas en forzosas y no forzosas deriva de la fórmula tradicional de Modestino: legis virtus est imperare, vetare, permittere, punire. Pero estas categorías no son totalmente exactas. En realidad, el derecho debe clasificarse simplemente en dos grupos: el que niega valor a las manifestaciones de voluntad contrarias (imperare, vetare), y el que admite y reconoce validez a los actos realizados dentro de la esfera de la libertad y del poder jurídico reconocidos por el derecho subjetivo, o sea las normas permisivas (permittere). a las cuales complementan las otras no forzosas. Pero las normas que contienen sanciones (punire), aunque muchas veces aparezcan enunciadas independientemente, sólo establecen la consecuencia a que está sujeta la conducta contraria al derecho forzoso, es decir, a las normas imperativas y prohibitivas. y en tal sentido forman parte integrante de estas últimas.
Se ha dicho con razón que en derecho no existen normas permisivas, pues en rigor toda autorización para obrar queda fuera del derecho e integra la esfera de la libertad. En este sentido, las normas permisivas serían innecesarias o superfluas, pues siempre se considera lícito todo lo que no está prohibido o penado. En realidad, lo que ocurre en esta clase de normas es que indirectamente contienen un imperativo. Cuando el derecho autoriza a todos los habitantes a usar y disponer de su propiedad, expresa una garantía que prohíbe al Estado y a las demás personas toda conducta que vulnere esa facultad. Cuando el derecho permite contratar en la forma que cada uno estime conveniente. esta autorización se complementa necesariamente con la norma que reconoce la validez de esos contratos y les acuerda la garantía del orden jurídico, declarando que "forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma". Por ello es que toda norma no forzosa puede, en realidad, convertirse o integrarse en otra norma forzosa, la cual da al derecho su naturaleza imperativa. Por donde se advierte que. como lo hemos dicho repetidas veces, todo el sistema jurídico es de índole obligatoria, aunque aveces la formulación de las normas no adquiera ese aspecto. Lo cual no impide mantener la categoría de las normas permisivas como absolutamente necesarias en el campo del derecho no forzoso, para caracterizar las que reconocen expresamente la esfera de la libertad y del poder jurídico que integran el derecho subjetivo. Y ello sin perjuicio de reconocer la vinculación que esas normas tienen con las que componen el derecho forzoso.
Las normas imperativas plantean también un problema, pues se vinculan a otro grupo sobre el cual legislan todos los sistemas jurídicos: las leyes de orden público. El Código Civil argentino dispone que "las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres". Sin perjuicio de estudiar más detenidamente el concepto de orden público en el número 102, diremos ahora que mientras algunos autores identifican a las normas imperativas con las de orden público. otros afirman que las últimas sólo tienen en mira el interés general, de modo que las imperativas comprenderían tanto las sancionadas para proteger el orden público como las que han sido dictadas exclusivamente en beneficio de los intereses individuales. Esta última interpretación nos parece más exacta. Si bien ambas prevalecen sobre la voluntad individual en cuanto son normas forzosas; las de orden público no pueden ser renunciadas, pero en cambio se admite la renuncia de los derechos conferidos por las otras normas imperativas "con tal que sólo miren al interés individual"; la violación de las leyes de orden público causa una nulidad absoluta que puede y debe ser declarada de oficio por los jueces. mientras que en los otros casos de normas imperativas su incumplimiento sólo origina una nulidad relativa, cuya declaración requiere ser peticionada por los interesados. En este sentido. las leyes de orden público serian una especie dentro del grupo más amplio de las normas imperativas.
En el próximo capítulo estudiaremos otras clasificaciones que se aplican más especialmente a las leyes. o que tradicionalmente se mencionan al analizar la fuente mas importante del derecho.
